Umowa pośrednictwa czy umowa o współpracy?

Użytkownik naszego serwisu zadał nam następujące zapytanie:

Mam obecnie zawieszoną działalność gospodarczą. Obecnie pojawiło się kilka możliwości dodatkowego zarobku (pracuję na umowie o pracę) na zasadzie pośrednictwa. Uczestniczę w doprowadzeniu do realizacji kilku projektów. W przypadku powodzenia moje wynagrodzenie będzie stanowiło ustalony % od wykonanego zamówienia. Projekty te dotyczą:

1. Doprowadzenia do sprzedaży środków transportu za granicę;

2. Pomocy w sprzedaży produktów żywnościowych z zagranicy do Polski;

3. Pośrednictwa (znalezienia wykonawcy w Polsce) w produkcji elementów za granicę.

Projekty nie są ze sobą związane i stanowią zdarzenia incydentalne, nie stałe dla różnych podmiotów (dla spółek z o.o.).

Interesuje mnie jak najlepiej sformalizować mój udział w tych przedsięwzięciach:

(I) Czy muszę odwieszać działalność gospodarczą, a jeśli tak, to czy podpisać umowę pośrednictwa z dostawcą produktów czy umowę o współpracy?
(II) Czy jednak mogę uczestniczyć w realizacji jako osoba fizyczna, przy czym jaki to może mieć wpływ na rozliczenie transakcji dla oferenta ze względu na VAT?
(III) Jeżeli przy realizacji projektu działam ze wspólnikiem, to jak się z nim podzielić success fee jeżeli umowę o współpracy jako osoba fizyczna podpisuję tylko ja?
(IV) Czy działalność gospodarczą muszę odwiesić przed podpisaniem umowy (nie mam pewności czy do jej realizacji dojdzie ze względu na złożoność tematów) czy mogę to zrobić jak np. zostanie złożone zamówienie?

Odpowiedź na pytanie I i IV

Zgodnie z przepisem art. 25 ust. 1 ustawy z 6.03.2018 r. - Prawo przedsiębiorców (tekst jednolity - Dz.U. z 2019 r., poz. 1292 , z póź zm.) w okresie zawieszenia wykonywania działalności gospodarczej przedsiębiorca nie może wykonywać działalności gospodarczej i osiągać bieżących przychodów z pozarolniczej działalności gospodarczej. W ust. 2 tego samego artykułu ustawy Prawo przedsiębiorców, zostały wymienione grupy działań, które mogą być wykonywane w okresie zawieszenia działalności. Dozwolone jest podejmowanie działań zachowawczych w stosunku do mienia przedsiębiorstwa, spełniania zobowiązań wymagalnych w trakcie trwania zawieszenia czy przyjmowanie należnych przedsiębiorcy zobowiązań.

Podjęcie przez użytkownika działalności nastawionej na osiąganie bieżących przychodów z pozarolniczej działalności gospodarczej, nie mieści się w ramach czynności zachowawczych, dozwolonych w okresie zawieszenia działalności gospodarczej. Czyli, że rozpoczynając świadczenie usług, opisanych w pytaniu, użytkownik serwisu powinien złożyć wniosek o wznowienie wykonywania działalności gospodarczej.

Składając do Centralnej Ewidencji i Informacji o Działalności Gospodarczej (CEIDG) wniosek o wznowienie działalności gospodarczej, można wskazać datę wznowienia tej działalności, a jeżeli data ta jest przedsiębiorcy znana, dopuszczalne jest wznowienie działalności w dniu złożenia takiego wniosku (należy wtedy wskazać datę złożenia wniosku jako datę zmiany stanu faktycznego w rubryce nr 1 wniosku zgodnie ze wzorem CEIDG-1). Jeżeli zadający pytanie użytkownik serwisu nie zna daty, z jaką przystąpi do wykonywania działalności gospodarczej, w chwili rzeczywistego podjęcia działalności gospodarczej, zasadnym jest złożenie wniosku o wznowieniu takiej działalności.

W okresie zawieszenia działalności gospodarczej, nie jest dopuszczone podejmowanie działań zaliczających się do pojęcia „działalność gospodarcza”. Czyli, dopuszczalne jest podjęcie aktywności gospodarczej, która nie spełnia miana działalności gospodarczej. Stosownie do postanowień art. 5 ustawy Prawo przedsiębiorców, nie stanowi działalności gospodarczej działalność wykonywana przez osobę fizyczną, której przychód należny z tej działalności nie przekracza w żadnym miesiącu 50% kwoty minimalnego wynagrodzenia, o którym mowa w ustawie z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (tekst jednolity: Dz. U. z 2020 r., poz. 2207), i która w okresie ostatnich 60 miesięcy nie wykonywała działalności gospodarczej. Ponadto, należy podkreślić że w ramach podejmowanej aktywności gospodarczej, osoba fizyczna, która zawiesiła działalność gospodarczą, nie może świadczyć usług o charakterze zbieżnym z zakresem usług, które były świadczone w ramach prowadzonej działalności gospodarczej (przed jej zawieszeniem).

Jeżeli w ramach planowanej aktywności gospodarczej (świadczenia usług), planowany przychód przekroczy 50% kwoty minimalnego wynagrodzenia, wraz z przekroczeniem tego progu, działalność taka staje się działalnością gospodarczą. Generuje to między innymi obowiązki wobec ZUS i urzędu skarbowego, ale wymaga także złożenia wniosku o podjęcie zawieszonej działalności.

W zakresie pytania użytkownika serwisu o rodzaj umowy, na podstawie której użytkownik będzie świadczyć usługi, podkreślić należy, że o charakterze umowy decyduje jej treść i zgodna wola stron, a nie nazwa nawiązanego stosunku prawnego, nadana przez strony.

Na marginesie należy dodać, że w przypadku obu typów umów przytoczonych przez użytkownika (umowa pośrednictwa czy umowa współpracy), zliczane są one do umów o świadczenie usług, a nie umów rezultatu (np. umowy o dzieło).

W związku z tym, jeżeli użytkownik serwisu będzie świadczyć w/w usługi w ramach jednoosobowej działalności gospodarczej (bez zatrudniania lub podzlecania wykonywanych obowiązków podmiotom trzecim), czy jako osoba fizyczna nieprowadząca działalności gospodarczej, to umowa o świadczenie usług (niezależnie od nazwy nadanej jej przez strony) będzie podlegać pod rygor ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (tekst jednolity: Dz. U. z 2020 r., poz. 2207).

Oznacza to między innymi, że wysokość wynagrodzenia w umowie nie będzie mogła być ustalona poniżej minimalnej stawki wynagrodzenia brutto za godzinę oraz usługobiorca będzie zobowiązany do legitymowania się ewidencją czasu przeznaczonego na świadczenie usług.

Warto również wspomnieć o zależnościach jakie zachodzą w relacji pracownik – pracodawca wraz z rozpoczęciem świadczenia usług przez pracownika. Należy rozróżnić w tym miejscu dwa potencjalne stany faktyczne, czyli gdy zlecającym usługę jest obecny pracodawca oraz gdy usługodawcą jest podmiot trzeci dla pracodawcy.

Jeżeli usługodawcą jest podmiot trzeci (nie jest pracodawcą), usługobiorca będący jednocześnie pracownikiem powinien zwrócić uwagę, czy zakres świadczonej usługi nie będzie stanowić czynu konkurencyjnego wobec pracodawcy. Pracownik nie może prowadzić działalności konkurencyjnej wobec pracodawcy ani też świadczyć pracy w ramach stosunku pracy lub na innej podstawie na rzecz podmiotu prowadzącego taką działalność. Zakaz konkurencji w trakcie trwania stosunku pracy wynika z przepisów ustawy z dnia 26 czerwca 1974 r. Kodeks pracy (teks jednolity: Dz. U. z 2020 r., poz. 1320, z póź zm.).

W drugim analizowanym przykładzie, usługobiorca jest również pracodawcą usługobiorcy, np. gdy pracownik dodatkowo świadczy usługi na rzecz pracodawcy. Jeżeli zakres świadczonych usług oraz zakres obowiązków wynikających ze stanowiska na jakim został zatrudniony pracownik są rozbieżne, to zachodzi mniejsze ryzyko uznania takiego układu stosunków prawnych za naruszenie prawa pracy (np. naruszenie norm dobowego odpoczynku czy limitu pracy w godzinach nadliczbowych).

Odpowiedź na pytanie II

Jeżeli działalność w ramach projektu, która jak wskazywaliśmy musi mieć inny przedmiot niż zawieszona działalność, będzie wykonywania na zasadzie umowy zlecenia lub umowy agencyjnej i będą spełnione przesłanki określone w art. 15 ust 3 pkt 3 ustawy o podatku od towarów i usług, to usługa nie będzie podlegała podatkowi VAT.

Odpowiedź na pytanie III

Osoba fizyczna, niebędąca czynnym przedsiębiorcą, może zawrzeć z inną osobą fizyczną, umowę o świadczenie usług. W takiej sytuacji, osoba fizyczna jako usługobiorca będzie zobowiązana do zgłoszenia swojego kontrahenta (osoby fizycznej będącej usługobiorcą) do Zakładu Ubezpieczeń Społecznych (ZUS) oraz wypełniania obowiązków płatnika składek ubezpieczeniowych.

Przepisy regulujące ubezpieczenia społeczne nie stawiają wymogu, aby usługodawca był przedsiębiorcą prowadzącym własną działalność gospodarczą.

Płatnikiem składek, w rozumieniu ustawy z 13 października 1998 r. o systemie ubezpieczeń społecznych (tekst jednolity: Dz.U. z 2020 r., poz. 266, z póź. zm.), jest pracodawca – w stosunku do pracowników i osób odbywających służbę zastępczą oraz jednostka organizacyjna lub osoba fizyczna pozostająca z inną osobą fizyczną w stosunku prawnym uzasadniającym objęcie tej osoby ubezpieczeniami społecznymi (np. zawarcie umowy o świadczenie usług).

Należy jednak pamiętać, że ustalając zasady współpracy z osobą fizyczną w ramach świadczenia usług, należy mieć na uwadze obowiązki nałożone na usługodawcę ustawą z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (np. zapewnić stawkę godzinową na poziomie nie niższym niż minimalna stawka godzinowa wynagrodzenia ustalona w oparciu o w/w ustawę).

 

Porada została przygotowana przez prawników Kancelarii Gessel, Koziorowski Sp. k.

Podstawa prawna(stan na dzień 16.12.2020 r.):

• Ustawa z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (tekst jednolity: Dz. U. z 2020 r., poz. 2207);
• Ustawa dnia 23 kwietnia 1964 r. Kodeks cywilny (tekst jednolity: Dz. U. z 2020 r., poz. 1740)
• Ustawa z dnia 6 marca 2018 r. Prawo przedsiębiorców (tekst jednolity: Dz.U. z 2019 r., poz. 1292, z póź. zm),
• Ustawa z 13 października 1998 r. o systemie ubezpieczeń społecznych (tekst jednolity: Dz.U. z 2020 r., poz. 266, z póź.zm.);
• Ustawa z 27 sierpnia 2004 r. o świadczeniach opieki zdrowotnej finansowanych ze środków publicznych (teks jednolity: Dz.U. z 2020 r., poz. 1398, z póź.zm.);
• Ustawa z dnia 6 marca 2018 r. o Centralnej Ewidencji i Informacji o Działalności Gospodarczej i Punkcie Informacji dla Przedsiębiorcy (tekst jednolity: Dz. U. z 2019 r. poz. 1291 z późn. zm.).
• Ustawa z dnia 26 czerwca 1974 r. Kodeks pracy (teks jednolity: Dz. U. z 2020 r., poz.1320, z póź zm.)
• Ustawa z dnia 11 marca 2004 r. o podatku od towarów i usług (tekst jednolity: Dz. U. z 2020 r., poz.106, z póź. zm).