Jak zmienić umowę o pracę na umowę o świadczenie usług?

Wybór takiej formy zwalnia pracodawcę (zlecającego usługi) z opłat składek na ubezpieczenie społeczne przenosząc ten obowiązek na byłego pracownika (świadczącego usługi), teraz samozatrudnionego.

Do takiej zmiany dochodzi zarówno z inicjatywy pracodawcy, jak i pracownika. Bywa to standardowy outsourcing, jak i danie możliwości wykonywania innej pracy już w ramach formy świadczenia usług.

Jeżeli dotychczas Twój pracownik był zatrudniony na podstawie umowy o pracę, a teraz ,,otwiera’’ działalność gospodarczą, i chcecie zawrzeć umowę o świadczenie usług musisz pamiętać, aby ją odpowiednio skonstruować, tak aby uniknąć zarzutu obejścia prawa i pozorności umowy.

Jeżeli dokonasz błędnej konstrukcji nowej umowy, z byłym pracownikiem umowa może zostać uznana za umowę pozorną, a Ty, jako pracodawca (zlecający usługi) będziesz mógł zostać zobowiązany do zapłaty zaległych składek na ubezpieczenie społeczne oraz odprowadzenia stosownych zaliczek na podatek dochodowy, należy także pamiętać o odpowiedzialności finansowej na jaką narażony jest zlecający świadczenie usług w trybie w którym powinien dokonać zatrudnienia pracownika na podstawie umowy o pracę. Zgodnie bowiem z art. 281 pkt 1 Kodeksu pracy, kto - będąc pracodawcą lub działając w jego imieniu - zawiera umowę cywilnoprawną w warunkach, w których zgodnie z art. 22 § 1 powinna być zawarta umowa o pracę, podlega karze grzywny od 1.000 zł do 30.000 zł.

1. Umowa o świadczenie usług, a umowa o pracę

Decydując się na zmianę umowy na sam początek powinieneś zapoznać się z regulacjami prawnymi na podstawie których zawiązywany jest stosunek pracy/świadczenia usług. 

Dla umowy o pracę właściwe są przepisy ustawy z dnia 26 czerwca 1974 r. Kodeks pracy: Dz.U.2022.1510 t.j. Umowa o świadczenie usług to umowa nienazwana, dla której stosowane są przepisy Ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. Kodeks cywilny (Dz.U.2020.1740 t.j.).

Kodeks cywilny w art. 535-921 wskazuje na szereg umów jakie spotyka się w obrocie prawnym. 

Zgodnie natomiast z art. 353(1) k.c. w Polsce obowiązuje swoboda umów. Zgodnie z tą zasadą podmioty prawa cywilnego mogą zawierać umowy o dowolnej treści. Dlatego też katalog umów przewidzianych w kodeksie cywilnym nie jest zamknięty.

Umowa o świadczenie usług odpowiada formie umowy zlecenia, stosuje się do niej zgodnie z art. 750 k.c. przepisy dotyczące umowy zlecenia. 

Jeżeli w treści umowy nie będę uregulowane pewne istotne kwestie właściwe dla rozstrzygania wątpliwości będą art. 743 – 751 k.c.

Konstruując umowę o świadczenie usług powinieneś na sam początek wykluczyć występowanie cech charakterystycznych dla umowy o pracę. 

Zgodnie z art. 22 § 1 Kodeksu pracy są to w szczególności:

• stosunek zatrudniania pracownika za wynagrodzeniem,
• zobowiązanie pracownika do wykonywania pracy określonego rodzaju na rzecz pracodawcy i pod jego kierownictwem,
• wykonywanie pracy w określonym przez pracodawcę miejscu i czasie.

Jeżeli bowiem te cechy znajdują się w Twojej umowie pamiętaj, że w przypadku wątpliwości sąd na wniosek strony, Inspektora Pracy lub innej osoby rozwiewając wątpliwości zawsze bierze pod uwagę treść umowy, a nie jej tytuł oraz zamiar stron.

Uznania istnienia stosunku pracy dokonuje sąd na wniosek pracownika, Inspektora Pracy lub innej osoby, która wykaże w tym swój interes prawny.

Poza wymienionymi w art. 22 Kodeksu pracy innymi przesłankami wskazującymi na istnienie stosunku pracy mogą być także:

• ewidencjonowanie czasu pracy;
• zobowiązanie do przestrzegania regulaminu zakładowego;
• stała dyspozycyjność świadczącego usługi;
• praca w systemie zmianowym określonym i z góry narzuconym przez zlecającego (dobowy i tygodniowy system pracy);
• obowiązujący pracownika okres wypowiedzenia stosunku pracy;
• dodatkowe wynagrodzenie za pracę w nocy oraz godziny nadliczbowe;
• prawo do korzystania z płatnego urlopu wypoczynkowego;
• konieczność usprawiedliwiania nieobecności w pracy.

Te elementy umowy muszą być wykluczone.

 

2. Zakres obowiązków i przedmiot świadczonych usług

Dla konstruowania nowej umowy pomiędzy stronami celem uniknięcia zarzutu obejścia prawa oraz pozorności umowy o świadczenie usług i kontynuowania stosunku pracy pod inną nazwą bez uiszczania stosownych składek na ubezpieczenie społeczne i zaliczek na podatek dochodowy przez dotychczasowego pracodawcę (Zamawiającego) konieczne jest odmienne ukształtowanie zakresu obowiązków świadczącego usługi. 

Na sam początek należy ustalić mu nowy zakres obowiązków, albowiem, pracownik który był zatrudniony na podstawie umowy o pracę nie może posiadać takiego samego zakresu jak i prowadzącą działalność gospodarczą, zatrudniona na podstawie umowy o świadczenie usług chyba, że będzie to właśnie outsourcing, ale wówczas startujący przedsiębiorca nie skorzysta z ulgi na start i obniżonych składek ZUS w okresie 24 miesięcy. 

W nowej umowie musisz zwrócić uwagę by formułując obowiązki stron nie przypisać im cech charakterystycznych dla stosunku pracy, tj. m.in. osobiste świadczenie pracy przez pracownika, podporządkowanie pracownika pracodawcy i wykonywanie pracy pod jego kierownictwem, wykonywanie pracy przez pracownika w miejscu i czasie wskazanym przez pracodawcę.

Należy także, pamiętać, iż wykonywane usługi nie mogą być wykonywane pod Twoim kierownictwem, oraz w miejscu i czasie przez Ciebie wskazanym, o miejscu powinien bowiem decydować były pracownik (zgodnie z ustaleniami nowej umowy: usługodawca). 

Odpowiednie ukształtowanie postanowień umowy o świadczenie usług, byłego pracodawcy i pracownika, nie świadczy jeszcze, iż postały stosunek prawny nie będzie zagrożony uznaniem, za stosunek pracy. Istotne jest bowiem rzeczywiste wykonywanie umowy wiążącej strony, jeżeli będzie miało ono cechy stosunku pracy (wykonywanie zadań pod kierownictwem pracodawcy, w miejscu i czasie przez niego wyznaczonym), to wówczas pomimo formalnie odpowiednich zapisów umownych sąd może zakwalifikować taki stosunek, jako w istocie stosunek pracy.

 

3. Samodzielność świadczącego usługi

Kluczową różnicą pomiędzy umową o prace, a umowa o świadczenie usług jest samodzielność świadczącego usługi. 

Kodeks pracy, kształtując charakter umowy o pracę, wskazuje iż jest ona wykonywana pod kierownictwem pracodawcy i obowiązkiem pracownika jest stosowanie się do poleceń związanych z organizacją i jej przebiegiem. 

Zawierając więc umowę cywilnoprawną jaką jest umowa o świadczenie usług, należy w powyższym zakresie zadbać, aby z niej wynikała dla usługodawcy samodzielność.

4. Czas obowiązywania umowy

Pamiętaj, że przy zawieraniu umowę o pracę, obowiązują Cię szczegółowe przepisy dotyczące okresu próbnego, zawierania umowy na czas określony/nieokreślony, urlopów pracowniczych. Umowa o usługi może być zawarta na dowolny czas, zazwyczaj na czas wykonywania usługi lub na czas określony albo nieokreślony.

Zawierając jednak umowę o świadczenie usług należy odpowiednio określić wynagrodzenie za świadczone usługi z związku z czasem pracy. Warto także dokonać uwzględnienia sytuacji takich jak i choroba lub inna przyczyna zwłoki w świadczeniu usług, by uniknąć nieporozumień. 

Jeżeli wolą stron umowa zostanie zawarta na okres dłuższy niż miesiąc strony powinny wprowadzić ryczałtowe miesięczne wynagrodzenie. Taka konstrukcja zwiększa jednak ryzyko przypisania cech umowy o pracę. Jeżeli jednak pozostałe elementy umowy i sposób jej wykonywania nie będą wykazywały cech umowy o pracę, wówczas można rozważyć zawarcie umowy długoterminowej.

 

5. Wykonywanie przedmiotu umowy przez osoby trzecie

Wykonując pracę na podstawie umowy o pracę, jej charakterystyczną cechą jest zawsze wykonywanie pracy osobiście pod kierownictwem pracodawcy. Pracownik nie może więc zlecić wykonania pracy osobie trzeciej nie wykonującej pracy na rzecz pracodawcy i nie będącej pracownikiem pracodawcy hierarchicznie podległym pracownikowi. Za wykonanie pracy odpowiedzialny jest pracodawca, a bezpośrednio osoba kierująca. Pracownik odpowiada jedynie w zakresie regulaminu umowy o pracę i obowiązującego w zakładzie pracy.

W przypadku wykonywania umowy o świadczenie usług, to wykonujący usługi ponosi odpowiedzialność za ich całkowite i zupełne wykonanie zgodnie z przedmiotem umowy i jeżeli zawarta pomiędzy zlecającym a przyjmującym zlecenie umowa nie wprowadza zakazu, może zlecić wykonanie zleconych mu prac podwykonawcy. 

Zatem przeniesienie ryzyka na Wykonawcę pozbawia umowę o świadczenie usług cech stosunku o pracę. 

Trzeba jednakże pamiętać, iż w razie wątpliwości sąd ustalając rodzaj łączącego strony stosunku prawnego, zobowiązany jest dokonać wszechstronnej analizy mającej na celu ustalenie cech przeważających, przy uwzględnieniu zgodnej woli stron.

Patrz także: 

• wzór dla umowy o pracę:

https://mikroporady.pl/wzory-dokumentow/zatrudnianie/item/9-umowa-o-prace.html

 

Podstawa prawna:

• Ustawa z dnia 26 czerwca 1974 r. Kodeks pracy: Dz.U.2022.1510 t.j.;
• Ustawa z dnia 23 kwietnia 1964 r. Kodeks cywilny (Dz.U.2020.1740 t.j.)